Carmen Domínguez y Antonio Bascuñán confrontan visiones sobre la ley:
Dos abogados, frente a frente, ante el proyecto antidiscriminación

El martes, el Senado aprobó el proyecto antidiscriminación que establece "un mecanismo judicial" para evitar "los actos de discriminación arbitraria", lo que generó reacciones encontradas. Dos respetados abogados, uno a favor y otro en contra de la iniciativa, discuten los artículos que produjeron debate.  

Boris Pinto Martin 

Más de 6 años y 8 meses se lleva discutiendo el proyecto antidiscriminación en el Congreso que busca, como dice el primer artículo de la ley, "instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria".

Sin embargo, generó respaldo en un sector y tensión en otro porque el Senado lo aprobó con el artículo 2 que incluye la no discriminación por "orientación sexual", "identidad de género" y "estado civil".

El segundo artículo define las categorías de discriminación según "la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellos, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad".

Los contrarios al proyecto creen que las categorías establecidas se pueden prestar para distintas interpretaciones y al final otros derechos constitucionales pueden quedar debilitados. Quiénes lo apoyan, dicen que la iniciativa legal establece una prohibición general de discriminación, con un procedimiento judicial para hacerla valer. Finalmente, la Cámara Alta lo votó en 4 pasos (ver recuadro) con una aprobación mayoritaria. Así, pasa a tercer trámite legislativo y vuelve a la Cámara Baja.

En esta discusión, distintas entidades ciudadanas a favor y en contra han estado haciendo lobby con los parlamentarios.

Crítica del proyecto es la abogada Carmen Domínguez, académica de la Universidad Católica y directora del Centro de la Familia de la misma casa de estudios. A favor ha estado el abogado de la Universidad de Chile y académico de la Universidad Adolfo Ibáñez, Antonio Bascuñán, quien es parte del directorio de la Fundación Iguales que es presidida por el escritor Pablo Simonetti.

Ambos profesionales responden a las mismas preguntas de "El Mercurio" sobre los alcances del proyecto antidiscriminación, en este cara a cara legal que ayuda a entender la polémica que ha levantado esta ley que sigue tramitándose.

 Dos abogados

Carmen Domínguez: "No era un proyecto necesario, como bien lo ha informado la Corte Suprema en cuatro ocasiones".

Porque era importante...

Rechazar el proyecto?

No era un proyecto necesario como bien lo ha informado la Corte Suprema en cuatro ocasiones. La Constitución ampara suficientemente la garantía de la igualdad ante la ley a través de un recurso precisamente creado para ello: que es el de protección. Si se consideraba que ese recurso no estaba funcionando adecuadamente lo que correspondía era corregir los problemas que se estima presenta y no crear una nueva acción. No tiene sentido ir creando una nueva acción para cada garantía consagrada en la Constitución.

¿Que traerá esta ley una vez que se apruebe?

Una espiral de juicios para cuestionar instituciones que se fundan en distinciones justificadas porque se trata de realidades distintas y, por ello, se ajustan al principio de igualdad. Las distinciones que tocan a personas homosexuales serán discutidas para construir una inmunidad por orientación sexual de modo que, por ejemplo, una madre lesbiana no pueda ser privada del cuidado de sus hijos -pese a no ser una buena madre- al presumirse fundado sólo en su condición. Ello no sucede con la madre heterosexual que puede siempre ser analizada.

El día de la aprobación de la ley en el Senado había grupos marcados a favor y en contra. ¿Por qué genera esta reacción la ley?

Esta reacción proviene de las cuestiones que se encuentran en juego en esta ley y que se vinculan con instituciones a partir de las cuales cada uno de nosotros configura su vida como son la familia, el matrimonio, la filiación, las creencias, nociones cardinales de su religión, etc. Esta ley abre las puertas para que se redefinan judicialmente cada una de dichas instituciones. Es indudable entonces que el debate sea apasionado si de verdad nos interesa el futuro de nuestro país.

¿Cuáles son los aciertos y errores de la ley?

No veo aciertos en la propia ley sino en la relevancia evidente que el debate sobre la discriminación que la ha rodeado tiene. No cabe duda que las discriminaciones arbitrarias no pueden ser justificadas y que para ello el ordenamiento jurídico debe contemplar acciones eficientes. Los errores son, sin embargo, construir una ley a partir de una premisa no demostrada, y que es considerar que el recurso de protección no es eficiente en ello.

El artículo que produjo más debate fue el 2, que habla de no discriminación por orientación sexual y la identidad de género. ¿Qué implicancias ve en este artículo?

Si juzgamos a partir de lo que está sucediendo en los países que han aprobado leyes abiertas como esta, la orientación sexual y el género se están constituyendo como derechos absolutos que, en colisión con cualquiera otro, han de primar. Si una agencia católica de adopción se niega a dar en adopción niños a parejas de personas de mismo sexo no se respeta su libertad. La orientación sexual blindaría a la persona de sus posibles errores (ser mal trabajador, ser mal padre, etc.).

Antonio Bascuñán:  "El proyecto establece un procedimiento para restablecer el imperio del derecho frente a un acto discriminatorio".

Por qué era importante...

aprobar el proyecto?

Aprobarlo implicaba establecer una prohibición legal de discriminación, dotada de un procedimiento judicial para hacerla valer, que incluye un catálogo de categorías inherentemente sospechosas de discriminación que amplía y moderniza la regulación existente. Esto era importante, porque la doctrina derecho a la igualdad descansa en reconocer que ciertas categorías son inherentemente sospechosas, por lo que las distinciones que se hagan basadas en ellas son presumiblemente discriminatorias.

¿Que traerá esta ley una vez que se apruebe?

Eso depende de los términos con que el proyecto sea aprobado. Si se promulga tal como lo acaba de aprobar el Senado, sus efectos directos serían más bien reducidos e inciertos, por lo que digo más adelante. Aun así sus efectos culturales no serían despreciables. Esos efectos culturales podrían incluso ser jurisprudenciales, si los jueces de letras se toman en serio la ley y generan un cuerpo de decisiones que supere la banalidad de la jurisprudencia constitucional chilena.

El día de la aprobación de la ley en el Senado había grupos marcados a favor y en contra. ¿Por qué genera esta reacción la ley?

La reacción a favor se explica como celebración de un avance en la moralidad política de Chile. La discriminación es inmoral. La reacción en contra se ha concentrado en la exclusión de la orientación sexual y la identidad de género del catálogo de categorías inherentemente sospechosas de discriminación. Lo que esta reacción pretende es perpetuar un discurso y una práctica que degrada la expresión de las orientaciones e identidades distintas de las del hombre y la mujer heterosexuales.

¿Cuáles son los aciertos y errores de la ley?

El principal acierto lo comenté al responder la primera pregunta. En cuanto a los errores debidos a las modificaciones introducidas por conservadores, son muchos. El más importante consiste en que la estructura dada a la prohibición de discriminación la hace inoperante como regla. Eso es así, porque se deja entregada a la discreción del juez decidir si una diferencia, aun una basada en una categoría inherentemente sospechosa, es discriminatoria o es ejercicio legítimo de un derecho.

El artículo que produjo más debate fue el 2, que habla de no discriminación por orientación sexual y la identidad de género. ¿Qué implicancias ve en este artículo?

Esas son dos menciones incorporadas en el catálogo de categorías inherentemente sospechosas. La prohibición de discriminación opera protegiendo a los grupos vulnerables frente a los grupos dominantes. Por eso, su incorporación en el catálogo exige respeto a las personas cuya orientación sexual o cuya identidad de género es distinta de la que tienen un hombre o una mujer heterosexuales. Tal como un cristiano debe respetar a un judío y un descendiente de europeos a un mapuche. Ni más ni menos.

Los pasos en que se aprobó el proyecto en el Senado y qué viene

El martes, los senadores hicieron cuatro votaciones en las que se aprobó el proyecto antidiscriminación en la Cámara Alta de la siguiente forma:

La primera votación fue la del artículo 1 que "dispone un nuevo mecanismo judicial contra la discriminación". Se aprobó con 28 votos a favor y 6 en contra.

La segunda "establece medidas contra la no discriminación" e incluye el uso de la tipología "orientación sexual". Aprobada con 23 votos. 13 senadores en contra.

La tercera fue una indicación al artículo 2 presentada en el último mes que repuso la "identidad de género" y "estado civil". Aprobado el artículo con 22 votos. 9 parlamentarios votaron por el rechazo.

La última fue sobre las atribuciones de los tribunales para determinar sanciones, la cual necesitaba quórum calificado. Tuvo la aprobación con 19 senadores. Además, se cumplió el quórum para los artículos 3, 6 y 13 que son orgánico constitucionales. Tuvo respaldo de 28 senadores contra 2 que rechazaron.

Tras la votación en el Senado, el proyecto vuelve a la Cámara, donde ingresó. Allí debe votarse cada artículo modificado en el Senado. Si obtiene la aprobación se promulga la ley.

En el caso de haber divergencia en algunos artículos, estos serán discutidos en una tercera instancia. Se creará una comisión mixta integrada por los 5 senadores que conforman la comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara alta, más 5 diputados escogidos en sorteo.



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