Investigación es el tercer "Estudio sobre Percepción del Efecto Disuasivo de las Acciones de la FNE":
Estudios encargados por la FNE a Deloitte revelan que solo un tercio de los expertos cree que las prácticas de colusión son casos aislados

¿Qué calificaciones logra la FNE? El 88% de los abogados cree que se apega a criterios técnicos, le entregan una nota 6,4 en independencia y 5,3 en rigurosidad, pero saca nota roja en acceso a los expedientes y el 46% cree que es "permisiva" con los abusos de posición dominante. A. G. Este dato es parte de un extenso trabajo pedido por la fiscalía para saber cómo es percibido su trabajo entre sus contrapartes, los abogados en libre competencia y, de forma inédita, en fiscales de empresas listadas en la bolsa.  

 

Bajo conocimiento al interior de las empresas sobre normas de competencia -entre directores, gerentes y mandos medios-, y una buena evaluación del trabajo técnico e independencia con que opera la Fiscalía Nacional Económica (FNE).

Así se desprende de los resultados que arrojó una investigación realizada por Deloitte, por encargo de la FNE, y que devela cómo es percibido entre expertos y profesionales, el trabajo que realiza la entidad.

Esta es la tercera vez que la FNE se somete a ser evaluada -mediante encuestas-, por sus propias contrapartes, en un estudio donde Deloitte entrevistó a abogados expertos en libre competencia (versiones anteriores de este reporte datan de 2012 y 2014). Mientras, en un segundo estudio -que por primera adjunta al anterior-, se consultó a fiscales de empresas que cotizan en Bolsa.

En ambos trabajos -denominados Estudios sobre la Percepción del Efecto Disuasivo de las Acciones de la FNE, y cuyos datos fueron levantados entre el 14 de noviembre y el 21 de diciembre-, se pidió a los consultados que guardando la confidencialidad de sus nombres evaluaran en detalle el trabajo que realiza la FNE. Además, se les preguntó sobre libre competencia en las empresas y qué efectos creen que tendrán los cambios legales que en 2016 se hicieron a estas normativas.

¿Qué evaluación recibe el trabajo y las actuaciones de la FNE por parte de los abogados? Una calificación promedio de 6,4 en "independencia" -con un alza respecto del 5,8 que había recibido en 2014 y al 4,5 del 2012-, y de 5,3 en "rigurosidad" de sus actuaciones. Estas calificaciones son muy similares al 6,3 y 5,6 que los abogados entregaron también al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en esos respectivos ítems (ver infografía de abogados en página 5).

Además, el 88% de los consultados calificó como "muy bueno" o "bueno" el nivel profesional de los abogados de la FNE y ese mismo porcentaje cree que la FNE se apega estrictamente a criterios técnicos en sus análisis. Solo el 12% cree que considera materias no relacionadas con temas de competencia, mencionando entre ellas factores políticos, presiones de terceros y de organizaciones de consumidores, impactos mediáticos, entre otros.

¿Cuáles son los puntos más bajos otorgados a la FNE por los abogados? La cantidad de información que pide (calificándola con nota 4,4), así como el resguardo de las garantías de los afectados (4,5), y, aún peor, el nivel de acceso a los expedientes para los interesados y para los terceros, ambos ítems en los que saca nota roja (3 y 2,6).

"Nos satisface saber que nuestras contrapartes reconocen el esfuerzo de la FNE por hacer un trabajo serio y técnico. Esta radiografía nos muestra por tercera vez cuáles son nuestras fortalezas y también dónde tenemos que poner especial atención para mejorar aquellos aspectos en los cuales los encuestados han detectado falencias", resume el Fiscal Felipe Irarrázabal sobre la importancia de este trabajo bastante inédito entre las agencias de libre competencia a nivel mundial.

Frente a los resultados en específico, Mario Ybar, subfiscal nacional, plantea que no es sorprendente que el acceso sea lo peor evaluado, pues en la etapa de investigación de la FNE, lo propio es la confidencialidad, sobre todo porque en sus indagaciones reúne información de competidores, que no puede traspasarse. "Lo vería muy negativo si fuéramos juez y parte, pero considerando que vamos a juicios (ante el TDLC), no me parece que sea algo tan malo. Veo algo bueno en que se tomen resguardos".

De hecho, la FNE obtuvo un 6,2 al preguntar a abogados por el resguardo de la confidencialidad o reserva que sigue durante las investigaciones, cifra que por las fechas de aplicación de la encuesta casi no alcanza a abarcar el período en que se filtró la investigación del caso Pañales.

¿Impactará a futuro este episodio? Mario Ybar no descarta que pueda ocurrir. No por cómo la FNE protege la confidencialidad, considerando que el resultado del sumario interno desestimó responsabilidad de funcionarios o ex funcionarios en dicha filtración. "Pero sí respecto de cómo funciona la confidencialidad en el sistema en general", dice. "Efectivamente puede haber una baja, alguna afectación, pero estimamos que esta va a ser controlada, porque lo más probable es que el mercado esté de acuerdo en que la fuente de filtración no es esta", agrega.

Directores, gerentes y mandos medios sacan baja nota en conocimiento de temas de competencia

De ambas encuestas también se deducen resultados preocupantes. Los números muestran que al menos a nivel de percepción entre los expertos, las prácticas de colusión son vistas como bastante más extendidas y solo un tercio las ve como aisladas. Entre los abogados expertos, solo el 29% estima que existe "casos aislados", mientras el 46% dice que es una práctica "de cierta ocurrencia". Y entre los fiscales, los datos son similares: solo 36% estima que existen casos aislados y 50% que es una práctica de cierta ocurrencia (ver infografía de esta página).

Pero además, al calificar el conocimiento que tienen directores, gerentes y mandos medios de las normativas sobre competencia, los datos son poco halagüeños. Las notas dadas por los abogados se sitúan entre 4,8 para los directores y 4 para los mandos medios, y además no se advierte una mejoría respecto de las versiones anteriores de este estudio. Los fiscales, en tanto, entregan una leve mejor evaluación: 5,1 a los gerentes y 4,5 a los mandos medios.

Solo 12% de los abogados recomendaría "siempre" acogerse a la delación compensada

Ambos estudios también ahondaron en la percepción que hay sobre la delación compensada y al conjunto de reformas que se introdujeron en 2016 al sistema de libre competencia (Ley 20.945). Entre ellas, la sanción penal para casos de colusión.

Las respuestas arrojan que hay una altísima valoración del efecto disuasivo que tendrán estas nuevas sanciones. El 100% de los abogados estima que las sanciones penales tendrán un efecto disuasivo muy alto o alto, y el 96% está de acuerdo o totalmente de acuerdo en que la delación logrará desestabilizar carteles.

"Vemos que la comunidad legal que se dedica a temas de competencia tiene una gran sintonía con los ejes de la nueva ley y eso nos permite proyectar que el sistema que está empezando a funcionar será exitoso", estima Felipe Irarrázabal.

Con todo, entre abogados y a la hora de recomendar a su cliente postular a los beneficios de la delación compensada, la mayoría (63%) contesta que "depende del caso" y solo el 12% lo recomienda "siempre".

Al detallar las razones que los disuadirían de recomendar esta postulación al beneficio, aparecen un serie de factores: implicancias penales, sobre todo si se es el segundo delator y el riesgo que en esa sede penal les retiren el beneficio si estiman que no colaboró; el riesgo reputacional; las potenciales indemnizaciones; la falta de certeza respecto del lugar que se ocupará como delator; la confianza en la confidencialidad y los plazos de prescripción, aparecen entre varias razones.

Los datos también muestran que hay un alto uso de las guías de la FNE. "Hoy hay consenso sobre el aporte que representan", dice el fiscal.

Solo el 29% de los abogados y el 36% de los fiscales creen que existen "casos aislados" de colusión y entre estos últimos, el 50% cree que es una práctica "de cierta ocurrencia". Además, los abogados califican solo con un 4 el conocimiento que los mandos medios de empresas tienen sobre normativa de competencia.

"Esta radiografía nos muestra cuáles son nuestras fortalezas y también dónde tenemos que poner atención para mejorar aspectos en los cuales los encuestados han detectado falencias". FISCAL FELIPE IRARRÁZABAL.

 Bien en pesquisar carteles, pero más débil al perseguir posición dominante

Desglosado por los distintos tipos de ilícitos que persigue, la evaluación a la FNE es buena en cuanto a carteles: 92% de los abogados califica de "correcta" las actuaciones de la FNE, con una mejoría sustantiva frente al 63% que así lo contestó en 2014. Además, el 67% considera sus análisis técnicos como muy buenos o buenos, y 46% cree que es "efectiva" en detectar la existencia de este tipo de acuerdos anticompetitivos, mucho más que el 9% que así lo creía en 2012 y el 32% en 2014.

Además, precisa Mario Ybar, la cifra hay que evaluarla en el contexto mundial, en que las estadísticas muestran que solo uno de cada seis carteles se descubre, es decir, en torno al 15%. "No hay ninguna agencia completamente efectiva. Esa nota no anda mal en el concierto mundial", dice.

Donde sí se advierte una menor evaluación es en el caso del abuso de posición dominante. Aquí solo el 42% de los abogados estima "correcta" la actuación de la FNE y el 46% la calificó como "permisiva".

"No lo esperábamos. De hecho, el mayor número de investigaciones que tenemos es por abuso. Pero es algo que tenemos que tomar en consideración. Va a dar lugar a conversaciones para ver qué mejorar", dice Mario Ybar.



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